Sanción o castigo establecido por la Ley para los autores y responsables de infracciones Comunmente se ha concebido la pena como un mal que se impone a quienes han cometido un delito. Desde este punto de vista, se la considera como una reacción contra quienes atacan a la sociedad. Este concepto era ya conocido en la época de Ulpiano, para quien "la pena es la venganza de un delito", Von Liszt define la pena como el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprochabilidad social con respecto al acto y al autor. Por su parte, Maggiore, después de decir que el principio de retribución es el que mejor refleja el contenido y la naturaleza de la pena, la define como "un mal conminado e infligido al reo dentro de las formas legales, como retribución del mal del delito para reintegrar el orden jurídico injuriado".Naturaleza y función de la pena: en este aspecto, se acostumbra distinguir dos grandes etapas o grupos. Una, la de la pena fin, porque se la considera como teniendo un fin en si misma, que se cumple con su sola aplicación.Otra, la de la pena medio, en la que se le da ese carácter con el objeto de intimidar o de colocar al delincuente en situación de que no pueda volver a delinquir.Los fines que se asignan a la pena presuponen que ésta sea un mal para quien la sufre, como lo es en todos los ordenamientos jurídicos positivos, pues toda pena significa una supresión o restricción de los bienes jurídicos de que goza el condenado, ya sea que recaiga sobre la vida, la libertad, el patrimonio o el honor del penado.
El modo tradicional de agrupar las teorías que se refieren a la función de la pena ha sido objetado como ilegitimo, ya que puede afirmarse que ninguna de ellas ha dejado de reconocerle un fin. Puede decirse, como lo hace antolisei, que todas las teorías, no obstante la aparente gran variedad, se mueven alrededor de tres ideas fundamentales:
la retribución, la intimidación y la enmienda.
1 retribución. Para las teorías comprendidas en esta tendencia, al delincuente que ha transgredido una norma jurídica se le aplica el castigo que merece.
La pena es, por consiguiente, la retribución que sigue al delito, según la conocida definición que de ella da Hugo grocio y que reproduce luego pufendorf:
malum pasionis quod infligibitur ob malum actionis.
Dentro de este grupo existen dos enfoques que pueden considerarse los principales: la retribución moral y la retribución jurídica, cuyos mas clásicos representantes fueron Kant y Hegel, respectivamente.
Retribución moral: para quienes ven el la pena una retribución moral, así como el bien debe premiarse, el mal merece su castigo. Es un imperativo categórico, un mandato derivado de la ley. La pena debe existir, independientemente de su utilidad, por cuanto así lo exige la razón, y ser aplicada al individuo solamente porque ha cometido un delito.
Retribución jurídica: los partidarios de la retribución jurídica sostienen que, al cometerse un delito, el individuo se revela contra el derecho, necesitándose, en consecuencia, una reparación -la pena- para refirmar de manera indubitable la autoridad del estado. Hegel dió a esta doctrina una forma dialéctica.
Según este autor, dos negaciones están en pugna. El delito, negación delito. La pena es, pues, la negación de una negación y el mal de ella debe ser igual, el valor, al mal del hecho cometido.
2 intimidación. Según las doctrinas de la intimidación, la pena, que implica un sufrimiento, tiene por finalidad evitar los delitos por medio del temor que inspira.
Estas teorías, que señalan la importancia de la pena como amenaza dirigida a la colectividad, sólo tienen en cuenta el aspecto preventivo con respecto al posible autor del delito (prevención general), prescindiendo del momento de la retribución jurídica y de la prevención especial. Además se confunde lo que la pena es con el objeto o fin que con ella se persigue: en este caso, intimidar.
3 enmienda. Las teorías de la enmienda, llamadas también correccionalistas, tienden a evitar que el delincuente reincida procurando su reeducación.
La función de la pena es, entonces, mejorar al reo, consiguiendo su enmienda. La pena deja así de ser un mal.
Definido representante de esta tendencia fue roeder, quien afirma que el delito cometido demuestra que la persona esta necesitada de un mejoramiento moral y una severa disciplina, que la encauce para volver a ser útil a la sociedad.
Se crítica a la teoría de la enmienda que es generalizadora. Se dice que es innecesaria para quienes han cometido delitos culposos o políticos; se señala, también, que prescinde de los criterios de retribución e intimidación. Lo mismo que las teorías de la intimidación.
Esta de la enmienda confunde el concepto de lo que la pena es con el fin que ella debe proponerse.
La pena en si y sus fines: de lo dicho se echa de ver la confusión o identificación de los conceptos de la naturaleza y el o los fines de la pena.
Desde el punto de vista ontológico, es decir, de lo que la pena es en si, como objeto jurídico, tiene naturaleza retributiva (mezger, cuello calon, Núñez, Vasalli).
Esta esencia retributiva de la pena no obsta a que tenga diversos fines, que deben fijarse separando previamente las etapas por las que atraviesa.
Mientras está en la ley, es una amenaza o si quiere una advertencia del estado para quienes la violen; en una segunda etapa, el magistrado la aplica a quienes se han hecho merecedores de ella y, finalmente, se la ejecuta. Pasa, pues, por tres fases: legal, judicial y ejecutiva.
La pena, en su finalidad, en cuanto es amenaza contenida en la ley, no hay duda de que tiende a ejercer coacción psíquica o psicológica sobre los componentes del grupo, con el propósito de mantener el orden jurídico establecido por el estado. La función de la pena en esta fase es de prevención general.
La pena, al ser aplicada por el juez es especifícamente retribución, o compensación jurídica, pues es el momento en que, para el derecho, se restablece el orden jurídico. No debe entenderse por restablecimiento del orden jurídico la vuelta de las cosas a su estado anterior al delito, sino el restablecimiento del imperio del derecho.
En la tercera etapa, cuando la pena se cumple, el fin que se persigue es la enmienda o reeducación con mirar a la prevención especial. Ver Redención de la pena; graduación de la pena.
