En nuestra ciencia se usa la expresión en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Por eso nos parece que denotamos mas exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando, en lugar de fuentes del derecho, décimos medios de expresión del derecho. Mas como en materia terminológica, por la necesidad de entenderse con los demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia, objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz "fuentes" con la cual entendemos referirnos a los "medios de expresión" del derecho. En efecto, si como hemos establecido el derecho es un orden social justo cuyo núcleo expansivo denominamos derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretación condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales es expresa o como se constituye este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho. Equivalen a toda norma jurídica en general, no sólo la norma abstracta, sino también la individual en tanto de ella fluye en cuanto Derecho Objetivo, el Derecho en sentido subjetivo, es decir, un deber jurídico o una facultad. La doctrina y el Derecho positivo reconocen a la ley, a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina, como fuentes principales y comunes a la mayoría de las ramas comprensivas de la Ciencia Jurídica. La índole propia de cada una de las ramas obliga a otorgar preferencias o exclusividad a una sola de ellas, como en el Derecho Penal, estrictamente legalista por su carácter restrictivo de la libertad; y permite a otras formarse con todas ellas, como la mayoría de los Derechos Privados, en que s envuelve a observar el auge de la costumbre, que la concepción racionalista del siglo XIX había relegado a un modesto segundo termino.
Durante el siglo pasado, en razón del predominio que adquirió la escuela francesa que Bonnecase llama "de la exégesis", la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el derecho era la ley. Solo ante las lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores.
Gendy, célebre jurista francés de principios de este siglo, revolucionó esta materia con su libro método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, publicado en el año 1899.
Gendy distingue las fuentes formales de las fuentes científicas.
Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio.
Tales son la ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando y doctrinas modernas), simplificando esta enunciación los autores posteriores solo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender la época de su aparición.
Las fuentes científicas, que luego habrán de llamarse también materiales, porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del intérprete.
Agotadas las fuentes formales y como siempre subsiste la necesidad de regular las acciones del hombre en sociedad, es menester descubrir la regla adecuada, lo que se obtiene-dice Geny- por la libre investigación científica.
Libre porque el intérprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases sólidas mas que en los elementos objetivos que solo la ciencia puede revelar que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas. Esta labor tiene dos momentos: el primero, una interrogación a la razón y a su conciencia que hace el intérprete para descubrir en la naturaleza de su ser las bases mismas de la justicia; el segundo, la consulta a los fenómenos sociales para descubrir las leyes de su armonía y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas.
En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido del las normas jurídicas. Estas últimas, en efecto, no son un resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas.
Las circunstancias políticas, sociales, ecónomicas, históricas, geográficas, culturales, y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del derecho, determinan la elaboración de normas sociales, las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento histórico se considera necesario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que hemos enumerado, sino también por otros de orden ideológico o espiritual (religiosos, políticos, científicos, etcétera), que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el derecho. Y por último se crean reglas técnicas que derivan de la necesidad de dar una forma a la vida que han de permitir a cada uno alcanzar los fines que este asegura, las fuentes en sentido material (que algunos llaman también primarias) están constituidas, por lo tanto, por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.
Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
En cambio, las fuentes formales son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.
Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia, etcétera), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorizacion de la voluntad creadora del orden jurídico.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma el resultado, la primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido.
Lo que interesa fundamentalmente en la norma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones.
Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o las costumbres son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.
Fuentes formales
Comunmente se dice que las fuentes formales del derecho son: 1) la ley (en el sentido amplio de norma legislada); 2) la costumbre jurídica, y 3) la jurisprudencia, entendida aquí la expresión como el conjunto de resoluciones de lo jueces o tribunales.
Algunos autores enumeran la doctrina como fuente formal, pero, por nuestra parte, creemos que se trata de un error porque la doctrina (entendida como las soluciones elaboradas por los estudiosos del derecho, sea para resolver un caso, sea un proyecto de ley, etcétera), no es una modalidad del derecho positivo, es decir, no es fuente formal, sino fuente material y, en tal carácter, podrá por ejemplo, inspirar el fallo de un juez, una ley del congreso, etcétera.
Estudiar las llamada fuentes formales de las normas jurídicas, es estudiar las normas jurídicas con referencia a su origen o fuente (en el sentido de órgano), y no las fuentes de donde ellas surgen (como sería, por ejemplo, el parlamento, en el caso de la ley); mas sencillamente y aunque parezca extraño el estudio de las fuentes del derecho es el estudio del derecho mismo en relación a sus fuentes, y no el estudio de las fuentes mismas. Esto se debe a que la denominación fuentes del derecho.
Si bien es gráfica y acertada con respecto alas fuentes materiales, no lo es con respecto a las llamadas fuentes formales, porque decir fuentes del derecho, y estudiar como fuente el derecho mismo- P. Ej, la ley- es aceptar como nombre una expresión que encierra en si misma un absurdo, puesto que equivale a decir que estudiamos el derecho del derecho.
Fuentes formales o modalidades del derecho positivo
a) generales:
1) leyes (en sentido amplio), pero generales; 2) jurisprudencia uniforme; 3) costumbre jurídica.
B) particulares:
1) leyes particulares (P. Ej., La que concede una pensión); 2) voluntad (contrato, testamento, etcétera); 3) sentencia aislada.
